WTO 案例研究：1998年海龜案

趙維田

1998 年WTO上訴機關對海龜案的最終裁決，所涉及的不僅是用司法手段協(xié)調立法難以解決的WTO貿易體制與環(huán)境保護政策的關系，而且也給WTO司法機制的運作樹立了一個成功的范例，從而成為國際貿易界、環(huán)境保護界以及國際司法方面討論的一個經久不息的熱點問題。

一 歷史背景：立法難題

（一） 兩起金槍魚（Tuna/dolphin）案

1991年第一起金槍魚案起因于用現(xiàn)代拖網捕魚技術，在太平洋捕金槍魚時，把習性上與金槍魚群結伴而游的海豚（dophin）也給捕殺了。按美國“保護海生哺乳動物法”（簡稱：MMPA），海豚是要保護的瀕危物種。該法規(guī)定，捕魚時順帶捕殺的海豚要控制在一定數(shù)目，否則要予以制裁。lopl年美國法院依此法下令禁止墨西哥的金槍魚及其制品進口，由此引發(fā)本案。墨西哥指控美國禁令違反了GW第11條禁止數(shù)量限制的規(guī)定；美國則援引第3條國民待遇條款和第20條“一般例外”的（b）和（g）項來辯護。

1．把產品與產品生產過程區(qū)別開

美國辯解說，這種禁令對美國本國捕魚業(yè)同樣適用，因此本案應適用GATT第3條第4款，即“在影響其國內銷售、公開發(fā)售、購買、運輸、分配或使用的法律、規(guī)章與細節(jié)”等政府管理上，對進口金槍魚與本國捕的金槍魚一視同仁對待。何況這些禁令措施是在進口時實行的，按GATT附件九“關于第3條”的注釋：“凡在進口的時間或地點征收或實行者”，應視為屬第3條所指的范圍。

專家組反駁了這種觀點。

“專家組注意到，進口數(shù)量限制與在進口時間地點采取的措施，兩者是有區(qū)別的，”“第3條（以及對第3條‘注釋’）所包括的，僅是影響產品本身的措施”，而“MMPA（海生哺乳動物保護法）規(guī)定的是捕金槍魚要減少順帶對海豚的傷害。不能把這種管理當作實行于金槍魚產品本身，因為它并不影響作為一種產品的金槍魚的銷售?！币虼?，“專家組裁定：按MMPA規(guī)定采取的管理，并不是對第3條‘注釋’所包括的國內管理”（專家組報告第5.14段）。

專家組這種把對金槍魚捕撈過程（tuna harvesting），即產品的生產過程，與產品本身相區(qū)別的論點，涉及到環(huán)保法與貿易法相交叉中的一個法律難點，因為造成環(huán)境污染（或生態(tài)破壞）的常常并不是產品本身，而是生產或加工產品方式（processes or production methodologies），外文簡稱PPM。由此，PPM也成了常見的一個專門術語。

專家據(jù)此裁定：“禁止墨西哥的某種黃鰭金槍魚及其制品進口，按MMPA規(guī)定所采取的管理，并非第3條‘注釋’所含的國內管理?！边@就是說，美國引用第3條作辯護的理由是不能成立的。而應該適用的，是墨西哥指控理由中的第11條。

專家組指出：“按美國海關法，魚的原產地是捕魚船的登記國（或稱部旗國）。因此美國禁止進口的是墨西哥的產品。按GATT第11條第1款‘任何締約方均不得對任何其他締約方境內產品設置或保持禁止或限制’的規(guī)定，專家組裁定：依美國MMPA實行的禁令是不符合第11條?！?/p>

2．美國沒有域外管轄權

美國還引用GATT第20條“一般例外”中的（b）（g）項，認為禁止墨西哥金槍魚進口是有法律根據(jù)的，即按（b）項“為了保護海豚生命”；按（g）項“養(yǎng)護可用竭的天然資源”。

對第20條（b）項，“專家組注意到，這里提出來的基本問題是，第20條（b）項是否包括有保護那些在采取措施締約方管轄之外的‘人類、動植物的生命與健康’所必需的措施。對此，該項條文并沒有明確的規(guī)定”，要從立法歷史上作出分析。在回顧了從哈瓦那憲章到起草GATT的記錄后，專家組強調指出：“該記錄表明，第20條（b）項起草者們所關切的，集中在進口國管轄內的、用檢疫措施來保護人類、動植物的生命或健康上?！保▓蟾娴?.26段）

“專家組認為，即使把第20條（b）項解釋作允許對生命與健康作域外管轄（extrajurisdiction）保護，美國措施也不符合該項表述的‘所必需者’的要求”。（第5.28段）

關于第20條（g）項，專家組特別注意到該項規(guī)定中“關系到可用竭的天然資源，凡這類措施同限制國內生產與消費一道實施者”，并解釋說：“只有該生產與消費在一國管轄之內時，該國才能有效地控制一項可用竭天然資源的生產與消費。這表明，第20條（g）旨在允許締約方采取的措施，其主要目的在于在其管轄范圍之內采取的……”（第5.31段）

“專家組認為，對第20條（g）項作出有域外管轄的解釋，若被美國接受，那么各個締約方都可單方面地決定養(yǎng)護政策，對此，其他締約方若不犧牲他們的GATT權利，便無法遵守?；谶@種考慮，導致專家組反對第20條（b）項作域外管轄的論點，同樣適用于第20條（g）項?！保ǖ?.32段）

這個判定美國敗訴的“專家組報告”，不僅在1991年9月GATT理事會討論時，未予通過，而且在全世界引起了激烈爭論。

3．美國“迫使其他國家改變政策”

由于美國禁止金槍魚及其制品進口，涉及“中介國”金槍魚制品的對美出口，1992年歐共體與荷蘭（代表荷屬西印度洋安特里斯群島）提出同樣內容的訴訟，專家組于1994年對第二個金槍魚案作出裁決報告。

在此訴訟中，美國提出了新的論點：它保護其領土管轄之外的，東太平洋熱帶區(qū)海豚的政策，是基于對人和船只的對人管轄權，所以屬于第20條（g）項允許的范圍。

對此，專家組裁決說，“美國實行的對原產國與中介國的金槍魚及其制品的禁令，是強迫這些國家改變屬它們管轄的人和事的政策，因為為了使之具有養(yǎng)護海豚效力，禁令才要求這種改變。”（第5.26段）“既然采取的措施是為了迫使其他國家改變政策，只有發(fā)生了這種改變該措施才能發(fā)揮效力，所以這種措施的主要目的并不是第20條（g）項意義上的養(yǎng)護可用竭的天然資源。”（第5.26-5.27） 最后，專家組指出：“本案所涉及的問題，不是美國保護與養(yǎng)護海豚的環(huán)境目標的合法性問題。問題是：在追求它的環(huán)境目標時，美國能否采取禁止進口的貿易措施，使得其他締約方在其管轄區(qū)內改變所實行的政策。”

可想而知，第二個金槍魚案的專家組報告也未在GATT理事會上獲得通過。

（二）兩種觀點激烈對峙

一石激起千重浪，兩個金槍魚案在國際社會引起了激烈的爭論，唇槍舌戰(zhàn)，對壘分明，互不相讓。國際貿易界人士大都支持專家組裁決，指責美國打著環(huán)保旗幟實行貿易保護主義，稱之為“綠色保護主義”。言詞激烈者，稱之為“綠色帝國主義”。爭論的另一端，是大批環(huán)保人土，綠色和平主義組織，他們指責GATT專家組頭腦冬烘，“把GATT多邊貿易體制保護在與世隔絕狀態(tài)”，置國際現(xiàn)實和世界潮流于不顧，無視環(huán)保和可持續(xù)發(fā)展的高尚目標。言詞激烈者攻擊說，“GATT為環(huán)境污染者們用法律規(guī)則構筑了合法的天堂?！?/p>

美國國會也異乎尋常地插進一腳。1992年8月6日，眾議院以360票對0票通過一項決議，公開譴責GATT專家組報告的“錯誤”，要求總統(tǒng)“在烏拉圭回合中發(fā)起并完成一項談判，務必使GATT與美國的‘保護海生哺乳動物法’以及關于健康、安全、勞工環(huán)境法等保持一致，包括那些旨在保護美國地理邊界

之外環(huán)境的法律在內?！?/p>

這兩種似乎水火不相容的對立看法，我們從1992年聯(lián)合國“環(huán)境與發(fā)展大會”所通過的《里約宣言》里，也能隱約地感覺到。該宣言第12條原則規(guī)定：“各國應攜手促進一個相互支持的和開放的國際經濟體制，這將使所有國家獲得經濟增長，更好地解決環(huán)境惡化問題。為環(huán)境目的的貿易政策措施不要構成任意或無理的歧視手段，應避免單方面對進口國管轄以外的環(huán)境挑戰(zhàn)采取行動。處理跨越邊界或全球性環(huán)境問題，應盡可能基于國際共識。”

（三）烏拉圭回合舉步維艱

由于觀點對立，互不相讓，給烏拉圭回合談判帶來新的難題：無法就協(xié)調貿易規(guī)則與環(huán)境需要之間的關系達成共同接受的法律規(guī)范。

反映在烏拉圭回合的最后文件里，最主要的是，在《建立WTD的協(xié)定》的序言里，把原GATT序言里的“使世界資源得以充分利用”改成：“按可持續(xù)發(fā)展的目標使世界資源獲得最佳利用，力求兼顧環(huán)境保護。”再者，在“技術守則”和“衛(wèi)生檢疫協(xié)定”里，增添了有限度的保護環(huán)境的內容，即把GATT第20條多年實踐中從嚴解釋形成的限制術語，如“所必需者”等全都用進去了。此外，在“補貼守則”與“農產品協(xié)議”，把環(huán)保補貼列為“可允許的補貼”或“綠色補貼”。總之，外加的這些東西是很有限的。

由于擬不出正面協(xié)調環(huán)保的專門規(guī)則，并為后來立法留下機會，在次一級形式的“部長會議決議”《貿易與環(huán)境決議》里決定成立一個WTO“貿易與環(huán)境委員會”（CTE），并由該委員會向1996年第一次部長會議提出一個包括“多邊貿易體制規(guī)定與用于環(huán)境目的環(huán)境政策……之間關系”在內的立法建議。但是后來在1996年WTO新加坡第一次部長會議上，仍未能提出立法建議。WTO在貿易環(huán)境的關系問題上作立法的困境，由此可見一斑。

在近乎絕望的情況下，人們把目光自然地集中在WTO運轉靈活且成績輝煌的解決爭端機制上，指望在具體司法實踐中趟出一條擺脫困境之路。恰好，不久就發(fā)生了案情與前兩個金槍魚案十分相似的“海龜案”。

二 海龜案的基本案情

和捕撈金槍魚順帶地傷及海豚一樣，用拖網漁船捕撈海蝦時，也順帶地捕殺了習性上與海蝦群居的海龜。海龜是一種珍奇動物，已瀕臨滅種。為此在1973年國際社會就商訂的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITBS）中就將海龜列為屬最高級別保護物種。美國也在1973年制定了《瀕危物種法》。為防止捕蝦時順帶捕殺海龜，美國科學家發(fā)明了一種救活裝置（TED）：在漁網裝置柵欄，海蝦入網，而把海龜擋在外面，十分有效，價格也不貴。為推廣TED，1989年美國又在《瀕危物種法》里增設了一個第609條款，規(guī)定凡未能在捕蝦同時放活海龜者，禁止該國的海蝦向美進口。為實施第6o9條，美國國務院先后于1991、1993和1996年發(fā)布了幾次“指令”，使第609條款具有了實施細則。

這里對第609條款的規(guī)定，稍作介紹。

在（a）項，條款要求美國國務院協(xié)同商業(yè)部“盡快發(fā)起與其他國進行保護海龜?shù)碾p邊或多邊談判。”在（b）項（l）中規(guī)定，1991年5月正日起，對傷及海龜?shù)纳虡I(yè)性捕蝦，禁止進口；（b）項（2）規(guī)定，禁令不適用于有證明書的捕撈國，要求有兩種年度證明書，細節(jié)在以后的管理“指令”中再作細節(jié)規(guī)定。第一種證明給予其捕蝦環(huán)境，不會順帶捕殺海龜者。1996年國務院指令具體規(guī)定為三種情況：①捕蝦海域無海角出設者，②只用手工作進行捕蝦者，③拖網作業(yè)區(qū)域沒有海龜出沒。第二種證明，有書面證據(jù)表明，使用拖網作業(yè)采取了與美國辦法（裝有放活設置）相似者。

1996年國務院“指令”規(guī)定，所有向美出口的海蝦，必須同時填報一個《海蝦出口商申請表》，并出具由美國簽發(fā)的證明件。

1991年國務院指令中原規(guī)定第609條款先在加勒比／大西洋西區(qū)各國實行，三年內逐步推廣。1995年12月29日美國貿易法限令國務院于1996年5月1日前把禁止進口令擴展到全球。

由于印度、巴基斯坦、馬來西亞與泰國對美出口的海蝦受到禁止，1996年10月8日他們先后與美國按WTO解決爭端程序進行協(xié)商，未獲結果，先后請求WTO設立專家組審理此案。

專家組審理后作出的裁決認為，美國第609條款規(guī)定，違背了WTO自由貿易的規(guī)則，對多邊貿易體制構成威脅（詳見下文），也不符合GATT 1994第20條“一般例外”規(guī)定。并重申了前述第二個金槍魚案關于“不能允許美國為保護海角等海洋生物而強迫別國采取某種政策?！睂＜医M在結論中說：

“根據(jù)以上裁定，我們認為美國根據(jù)其《公法101一102》的第609條款實行的禁止海蝦及其制品進口，是不符合GATT 1994第11條第1款，按第20條也是不合法的?！?/p>

1998年7月13日，美國提出上訴。

上訴機關組成了以費里沙諾（Feliciano，菲律賓原最高法院院長）為首的三名“成員”組成的復審組，進行了復審。于1998年10月12日提出了“報告”。

三 上訴機關的裁決

上訴裁決分三部分：推翻專家組裁決，關于第609條款的合法性，關于第20條引言。

由于上訴裁決《報告》主要論證和解釋了GATT 1994第20條，現(xiàn)先將該條有關條文列明如下。

“第20條 一般例外

凡下列措施的實行在條件相同各國間不會構成任意的或無端的歧視手段，或者不會形成偽裝起來的對國際貿易的限制，則不得將本協(xié)定說成是妨礙任何締約方采取或實行如下這些措施。

（b）為保護人類及動植物的生命或健康所必需者；

（g）關系到養(yǎng)護可用竭的天然資源，凡這類措施同限制國內生產與消費一道實施者；”

（一） 推翻專家組的裁決與解釋

引起美國上訴的專家組裁決，及其支持推理，現(xiàn)列明如下：

“我們認為，第20條的引言，按其上下文并參照GATT和WTO的目的與宗旨來解釋，只有按此解釋不會破壞WTO多邊貿易體制時，才允許成員方背離GATT的規(guī)定，從而不會濫用第20條所含例外。當一個成員方采用使多邊框架的市場進入和不歧視待遇失去保障的方式，來危及《WTO協(xié)定》運轉時，就會發(fā)生這類破壞與濫用……在我們看來，一個成員方采取的措施，就其本身而言，對多邊貿易體制的影響似乎不大，但是苦其他成員方都仿效的話，就會引起對這個體制的嚴重威脅。

在我們看來，對第20條引言的一種解釋若允許一個成員方采取這樣一種措施，即以要出口成員方采取某種政策（包括養(yǎng)護政策在內）為條件，才讓某種產品進入其市場，那么GATT 1994和《WTO協(xié)定》就不再是各成員方之間貿易的多邊框架，因為這些協(xié)定規(guī)定的貿易關系的保障和可預見性已受到威脅。由此可見……貨物的市場進入變得對同一種產品要遵照附有不同的、乃至相沖突的政策要求，這就迅速導致WTO多邊貿易體制的末日……現(xiàn)在實行的第609條款，是某種貨物進入美國市場的條件措施，條件是出口成員方要采取美國認為與它的管理辦法相似的養(yǎng)護政策……我們認為，參照（第20條）條文中“無端的”一詞和WTO協(xié)定的目的與宗旨，美國這種措施構成了在條件相同各國間“無端的歧視”，因而不屬第20條規(guī)定允許措施的范圍?！保▓蟾娴?12段）

上訴機關分析、批評并推翻專家組的這個結論，糾正了專家組在解釋法律上的誤差。

“專家組沒有遵循DSU［《管理爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》］第3條第2款規(guī)定的，適用‘國際公法對解釋的習慣規(guī)則’的所有步驟。如我們曾多次強調的那樣，這些[習慣]規(guī)則要求審議條約文字的正常含義，按其上下文來解讀，并參照該條約的目的與宗旨。條約解釋者必須開始于并集中到要解釋的某條款的條文。條款是用文字寫成的，解讀其上下文首先要找出條約各締約國的目的與宗旨「編譯者注：通常稱之為“功能性的”（functiontal）含義」。凡條文本身的含義含糊或無法確定時，或者需對條文本身的解讀正確性進行確認時，參照整個條約的宗旨與目的，是有益的。”（報告第114段）

“在本案中，專家組顯然沒有審視第20條文字的正常含義。專家組忽視了第20條引言講的是符合規(guī)定措施‘實行’的‘方式方法’（manner）這一點。在美國汽油案（1996年5月20日）里，我們曾指出：第20條引言“以明文表示的，與其說是該有問題措施或其具體內含本身，‘不如說是實行該措施的方式方法’。專家組根本不去查明美國第609條款的實行怎樣構成了‘在條件相同各國的任意的或無端的歧視手段或者偽裝起來的對國際貿易的限制’。專家組口口聲聲要審查該措施是否符合第20條引言，而所做的卻反反復復地集中在該措施的構思本身。例如，專家組強調：要指出‘一個成員方采取的單方面措施按其性質將多邊貿易體制置于危險境地這一特殊情勢’［1］（報告第115段）

“一項措施的總構思，與它的實行是有區(qū)別的，這種構思是在認定該措施是否符合第20條引言后面的（a）…(j)項的哪個款目時，才作審議的。專家組沒有仔細看看第20條引言后面所列明的（a）到（j）項，也沒有查問第20條引言的目的與宗旨，反而先去測覽整個GATT 1994和WTO的總目的與宗旨，那是用很廣泛的措詞表述的。這樣，專家組就得出一個很廣泛的公式：對“破壞WTO多邊貿易體制”的措施，應認作“不屬于第20條引言所允許措施的范圍?！北３侄皇瞧茐亩噙呝Q易體制自然是一個《WTO協(xié)定》基礎性的基本和廣泛前提，但它既非權利，也不是義務，更不是按第20條引言來評審某項措施時所使用解釋規(guī)則。我們在美國汽油案里說過，‘強調如下一點是重要的：第20條引言的目的與宗旨一般說是防止對［第20條］例外的濫用’。專家組根本沒有想去問一問：該項措施的實行方法怎樣構成了對這個特定例外的濫用或誤用?！保▓蟾娴?16段）。

上訴機關在分析了專家組用只管“措施”［第609條款］的實行方法的第20條引言，去審議該措施本身的是與非，這種牛頭不對馬嘴的混淆后，接著指出：“專家組在解釋分析與裁決方面的缺陷，是忽視了作此解釋分析時必須遵循的先后次序步驟的必然結果?！保▓蟾娴?17段）

“在美國汽油案里，我們闡明了適用 GATT 1994第20條的相應方法，說： ‘為了表明第20條的保護可以延伸到它，該措施不僅要屬于第20條從（a）到（j）的某項例外范圍，還必須符合第20條引言的要求。換句話說，分析要分兩步走：第一步，以該措施的特征為理由，暫定符合第20條（g）項規(guī)定；第二步，按第20條引言規(guī)定，對該同一措施［的實行］作進一步審議?！薄▓蟾娴?18段） “上述分析對第20條訴求在步驟上的次序，并非漫不經心或隨便作出的，而是按第20條的基本邏輯和結構作出的選擇。而專家組似乎認為（盡管沒有明言），順著還是顛倒這個次序，并沒有多大不同。對專家組來說，把美國汽油案的次序顛倒過來，‘似乎同樣合適’。我們對此不能同意。”（報告第119段）

上訴機關認為：專家組所采用的倒過來次序，“不論在引言還是特定例外中，都找不到根據(jù)。實際上專家組使用的是一種先驗（a priori）標準，用從標的物引伸出來的理由來判斷該措施類型不在第20條引言保護之列。對于本案，專家組裁決說，美國的措施屬于一種應予排除的措施，因為第609條款規(guī)定了進入美國國內海蝦市場要以出口國采取美國指定的某種養(yǎng)護政策為條件。但在我們看來，規(guī)定進入一個成員方國內市場以出口成員方遵守或采取進口成員方單方面宣布的政策，可以說在某種程度上，是屬于第20條（a）到（j）各面例外的措施的共同特征。（a）到（j）各項所包括的措施是被承認為GATT 1994年所規(guī)定的實體法義務的例外，因為體現(xiàn)了國內政策的這些措施在性質上已被承認為重要而合法的。不可一概認為，要求出口國遵守或采取進口國規(guī)定的某項政策（從原則說雖已包括進這項或那項例外中），就先驗地使一項措施失去引用第20條規(guī)定的理由。這樣一種解釋在絕大多數(shù)情況下（若不說它全然的話）會使第20條的各項例外成為無用的廢話，這與我們必須遵行的解釋原則背道而馳?！保▓蟾娴谖逶露危?/p>

“我們認為，第112段所引的專家組的裁決，包括其中的解釋和分析，在法律解釋上是錯誤的，應予推翻?！保▓蟾娴?22段）

“推翻了專家組關于美國有爭議的措施‘不屬第20條前言所允許的措施之列’的結論，我們相信：為認定第609條款按第20條是否合法，完善分析是我們的職責?！保▓蟾娴?23段）

（二） 按第20條（g）項，第609條款的合法性

“美國宣稱其措施合法，主要引用的是第20條（g）項……我們第一步先分析第609條款，考慮可以認知為按第20條（g）項暫定說它合法”。（報告第125段）

1．可用竭的天然資源”

“我們先從第一個問題開始：第609條款是否屬于第20條（g）項意義上的要養(yǎng)護的‘可用竭的天然資源’……在專家組訴訟中，這是個爭端當事雙方激烈辯論和詳細討論的題目。印度、巴基斯坦和泰國爭辯說，對‘可用竭的’一詞的‘合理解釋’是，該詞指‘諸如礦產品等有限的資源，而不是生物或可更新的資源’。在他們看來，這類有限資源‘因為供給有限，是可以一點點地消費耗盡的’所以是可用竭的。他們還爭論說，如果把‘所有的’天然資源都當作可用竭的，‘可用竭的’一詞就成多余的了。他們還提到第20條立法歷史，其中尤其提到礦產品如錳等，有些代表提出的條文中有允許作‘出口限制’，以保護稀有的自然資源。馬來西亞則補充說，海龜是一種活的動物，只能考慮引用第20條（b）項，因為第20條（g）指‘不是活的可用竭的天然資源’?！保▓蟾娴?27段）

“我們未被這些論點說服。從文字上講，第20條（g）項不限于養(yǎng)護‘礦產品’或‘沒有生命的’天然資源?！覀儾徽J為‘可用竭的’天然資源和‘可再生的’天然資源是相互排斥的。現(xiàn)代生物科學有一課教給我們，活的物種雖從理論上說是可以‘再生的’，但由于人類的活動，在某種情況下確實是可以耗盡。用竭并滅失的?；畹馁Y源和石油、鐵礦石及其他非生命資源一樣，也是‘有限的’?！保ǖ?28段）

“第20條（g）項中的‘可用竭的天然資源’一詞，實際上是50多年以前創(chuàng)造出來的。條約解釋者必須參照國際社會當代所關心的環(huán)境保護來解讀。烏拉圭回合雖然未對第20條作出修改，但《WTO協(xié)定》的序言表明，該協(xié)定在1994年的簽字各方完全了解環(huán)境保護作為國內和國際政策的重要性和正當性?！禬TO協(xié)定》序言明確認知‘可持續(xù)發(fā)展’[2]的目標”。（報告第129段）

“從寫入《WTO協(xié)定》序言的視角來看，我們注意到：第20條（g）項里的‘天然資源’這個普通的詞，其含義或所指者并不是‘靜止不變’的，‘從定義上說，是演變著的’。（列因此，記住如下一點是必要的：現(xiàn)代國際公約和宣言經常把天然資源看作兼指有生命和無生命的資源，例如：1982年《聯(lián)合國海洋法公約》[4]（UN－CLOS）在定義沿海國在專屬經濟區(qū)的管轄權時，第36條規(guī)定說：“1．在專屬經濟區(qū)沿海國為探求、開采、養(yǎng)護與管理天然資源（不論有生命或無生命）的目的，對……上覆水域有主權權利……”該公約在第61和第覦條中反復提到‘活的資源’，規(guī)定了各國在其專屬經濟區(qū)的權利與責任?！渡锒鄻有怨s》卜）使用了‘生物資源’的概念?！兜?1世紀議程》（6）說的‘天然資源’含義最寬，詳細說明了‘海洋活的資源’。此外，與《養(yǎng)護野生動物的游動種群的公約》一道通過的“援助發(fā)展中國家決議”說，‘意識到發(fā)展的重要內容在于養(yǎng)護和管理活的天然資源，而游動種群是這類資源的重要組成部分”。（7）（報告第130段）

“鑒于國際社會近來對采取雙邊或多邊協(xié)同行動保護活的天然資源的認知，憶及《WTO協(xié)定》序言明確要求成員方承認可持續(xù)發(fā)展的目的，我們認為在今天仍把GATT 1994第20條（g）項解讀為僅指養(yǎng)護可用竭的礦產或無生命資源，未免太落伍了[8]。再者，前此，GATT 1947通過的兩個專家組報告都裁決說，魚類屬第20條（g）項意義上的‘可用竭的天然資源。[9]我們認為，按照條約解釋的有效性原則[10]則（principle of effectiveness），養(yǎng)護可用竭的天然資源，不論是有生命的還是無生命的措施，都屬第200條（g）項范圍。（報告第131段）

“我們再來討論一下，按第20條（g）項規(guī)定，要養(yǎng)護的活的天然資源是否‘可用竭”的問題。對本案所涉五種海龜，這是一個本來所有當事方和參加的第三方都承認的要素。由于今天所有七種海龜已都列入《野生動植物瀕危物種的國際貿易公約》（CITES）的附件1之中，海龜?shù)摹翱捎媒咝浴笔聦嵣弦咽菬o可爭議的問題……”（報告第132段）

“最后，我們認為海龜是游動性很強的動物，對它們所出沒的水域，許多沿海國和公海都有管轄權。在［本案］專家組報告里說，“擺在專家組面前的資料，包括專家的書面說明在內，傾向于認定這樣的事實：在海龜?shù)纳姝h(huán)境里，游動經過好多國家和公海的水域……”第609條款所包括的海龜品種，都在美國行使管轄的水域看到過。[11]當然，這并不說在這個或那個時間內，所有這些品種都游在或穿過美國有管轄權的水域。不論上訴人還是任何被上訴人都不能宣稱對海龜有排他的所有權，起碼當海龜按其習性自由地游動在海洋里的時候。我們沒有宣布過第20條（g）項是否暗示管轄上的限制，若有的話其性質或范圍。我們僅注意到，就本案所審理的特定情況而論，為第20條（g）項目的，在所涉的這些游動并瀕危的海洋物種與美國之間有著足夠的聯(lián)結（nexus）”（報告第133段）

“鑒于上述所有理由，我們裁定：這里涉及的海龜，是GATT 1994第20條（g）項所指的‘可用竭的天然資源’。（報告第134段）

2．關系到養(yǎng)護［可用竭的天然資源］

“第20條（g）項要求有資格引用者應是‘關系到’養(yǎng)護可用竭的天然資源的措施。［譯評者注：前此GATT的專家組都將“關系到”解釋為“主要目的在于”。因此，上訴機關才說：］條約解釋者在作認定時主要是看該措施與養(yǎng)護可用竭的天然資源合法政策之間的關系如何。不要忘記，對本案涉及的瀕危海龜?shù)谋Ｗo與養(yǎng)護政策，是本上訴所有當事方與參加的第三方，以及世界上絕大多數(shù)國家（12）共同作的承諾。本爭端的當事方都不懷疑對方對該政策所作承諾的真誠?！盵13]（報告第135段）

“在美國汽油案中，我們查了一下美國環(huán)境保護署（EPA）的設定指標規(guī)則與為第20條（g）項意義上的養(yǎng)護天然資源之間的關系。我們以肯定的口氣回答了專家組提出的設定指標規(guī)則是否‘主要目的在于’養(yǎng)護清潔空氣的問題。我們認為：

‘……設定指標規(guī)則，不論是對單個的還是法定全部的，旨在允許對精煉商、進口商、摻兌商是否遵守“不降低”標準的水平進行鑒別與檢測。若無某種指標，就無法鑒別，汽油規(guī)則預定要穩(wěn)定并防止比1990年污染空氣水平進一步惡化的目標，就會基本落空……我們認為，鑒于這種實質性關系，就不能把設定指標規(guī)則看作順帶地或漫不經心地養(yǎng)護美國空氣清潔’。

我們在這里裁定的，在EPA設定指標規(guī)則與養(yǎng)護美國空氣清潔之間的這種實質性關系（substantiarelationship）是一種目的與手段密切而真正關系?！保▓蟾娴?36段）

“在本案中我們必須審查在措施即第609條款的總體設想與結構，和它所宣稱的政策目標即養(yǎng)護海龜之間的關系?！保▓蟾娴?37段）

“對用會傷及海龜?shù)纳逃貌遏~技術撈的海蝦，第609條款規(guī)定了禁止進口。這個規(guī)定旨在影響各區(qū)采取一種要求捕魚的漁民使用TEDS（放活海龜裝置）的管理辦法。在這方面，注意以下一點是重要的第609條款及其執(zhí)行指令的總的設計與結構的焦點是相當集中的。對禁止進口有兩個基本例外，這兩個例外是明確而直接地關系到養(yǎng)護海龜?shù)恼吣繕?。第一個例外，第609條款及其實施細則的1996與指令，從進口禁令中，排除了‘在不傷及海龜條件下’撈的海蝦。這樣，依其條款，該措施把養(yǎng)殖場的蝦，在正常情況無海龜出沒海域捕的某幾種蝦，以及全用手工作捕的蝦，即便來自無證書的國家，均排防在進口禁令之外。捕撈這類蝦顯然不傷海龜。第二個例外，按第609條款（b）款（2）項規(guī)定，該措施把有證書各國管轄海域捕的蝦也排除在禁止進口之外?！保▓蟾娴?38段）

“按第609條（b）款第（2）項規(guī)定，各國的證書有兩種模式。第1種，按該（2）項（c）的規(guī)定，具有在商業(yè)拖網捕魚過程中不會出現(xiàn)順帶傷及海龜?shù)耐{的漁業(yè)環(huán)境的各國所需證書。這種環(huán)境拖網捕蝦沒有傷及海龜?shù)娘L險，或者這種風險可略而不計?！保▓蟾娴?39段）

“該（b）款（2）中（A）（B）規(guī)定了第二種模式。按1996年指令細則化的規(guī)定，想向美國出口蝦的國家要采取與美國辦法相似，順帶傷及海龜率也與美國船平均率相似的管理辦法。這就基本規(guī)定了，凡在和能會攔截海龜?shù)暮Ｓ蛴蒙虡I(yè)拖網捕魚的國家，采取在捕蝦船上裝置TEDs。我們認為這種要求是直接地與養(yǎng)護海龜政策掛鉤的。本案各參加方對下列看法并無爭議，專家組咨詢的專家們也都承認；在海蝦與海龜共生的海域用裝有機器收網設備的商用拖網漁船捕蝦，是海龜死亡的重要原因。再者，專家組并“末懷疑過為專家們都承認的如下事實：在當?shù)睾Ｓ虿扇⊙狣s裝備，是保護海龜?shù)挠行Чぞ?。”（報告?40段）

“因此，第609條款的總體構思與結構上，并非簡單地一律禁止海蝦進口而不顧捕撈方式上有否順帶捕殺海龜?shù)暮蠊?。集中到該措施?4］的構思這點來看，在我們看來第609條款連同其執(zhí)行指令，在關系到保護與養(yǎng)護幾種海龜?shù)恼吣繕藭r，在適用范圍上并非不講分寸的。手段，在原則上是合理地聯(lián)系著目的。手段與目的的關系即第609條款與養(yǎng)護可用竭或受危及的物種合法目標之間，顯然是密切而真正的關系，關系的實質性完全像我們在美國汽油案里所裁定的EPA的設定指標規(guī)則與養(yǎng)護美國空氣清潔之間的關系一樣?！保ǖ?41段）

“因此，我們認為第609條款是GATT 1994第20條（g）項意義上的“關系到”養(yǎng)護可用竭的天然資源的一種措施?！保▓蟾娴?42段）

3．“凡這種措施同限制國內生產與消費一道實行者”

“在美國汽油案中，我們認為上引第20條（g）項的句子‘……宜于解讀為要求該施加限制的措施，不只是對進口汽油的也是對本國汽油的。在施加限制方面，這個句子說，對可用竭的天然資源的養(yǎng)護而言，要求在施加限制上用手一掰兩半’。在本案中，我們需要審查第609條款對進口海蝦所施加的限制是否也施加給了美國捕蝦拖網船所撈到的蝦。（報告第143段）

考察了美國制定《瀕危物種法》的歷史發(fā)展后，上訴機關說，“因此我們認為第609條款是同限制國內捕蝦一道實行的，符合第20條（g）項要求的措施?！保ǖ?45段）

（三） 按第20條引言作標準審議第609條款

這就是前述分析第20條要分兩步走中的第二步，審議該措施實行的方式方法。

1．總的思考

“我們先從摘錄美國上訴狀所提的一個主要論據(jù)開始。美國表示：

‘在上下文里所稱“在條件相同各國之間無端的歧視”，凡第20條例外要實行的政策目標能提供合法的理論根據(jù)者，就不是“無端的”了。例如，若一個措施的采取是為了第20條（g）項的養(yǎng)護可用竭的天然資源的目的，該養(yǎng)護的目標是否為該歧視提供了合法理由，就成為要害了。正是用這樣的方式，第20條引言防止了為達到間接保護目的而濫用第20條例外……

‘在估計一項措施是否構成“在條件相同各國間無端的歧視”時，應注意到：各國間的不同待遇是否關系到第20條例外的政策目標。若一項措施在各國間不同對待是基于一種與第20條例外的政策合理合法地相連結的理論根據(jù)，而不是保護主義理由，該措施就不相當于對第20條例外實行的濫用。”’（報告第148段）

“我們認為必須反駁這個論據(jù)。一項待裁決措施的政策目標不能提供技第20條引盲標準要求的合法根據(jù)或理由。宣稱該措施的政策目標的合法性，該目標與該措施本身以及其總體設想與結構的關系，都要按第20條（g）項規(guī)定來審查，而條約解釋者可以當場就宣布該措施不符合第20條（g）項。若認為該措施暫定為不符合（g）項，最終就不能說它符合第20條引言。另一方面，這并不是該措施符合第20條（g）項，那么該措施就必然地符合引言的要求。接受美國論點，就勢必無視引言所確立的標準。（報告第149段）

“我們再作第二步的分析，審議引言文字的正常含義。引言的確切語言要求：一項措施不以這種方式來實行，即會構成“在條件相同各國間的任意的或無端的歧視”或者“對國際貿易偽裝的限制”的手段。……這里有三個因素：第一，措施的實行需引起歧視。我們在美國汽油案里已指明，這種歧視的性質與特點不同于產品待遇上的歧視，因為已認定為不符合GATT 1994的一種實質法義務。如第 1、3或11條。第二，歧視在性質上是任意的或無端的。后面我們再詳細討論這種任意性或無端性。第三，這種歧視必須發(fā)生在“條件相同的各國之間”。在美國汽油案上訴時，我們接受了參加方的這樣一種推定：這種歧視不僅會在不同的出口成員方之間，也在出口方與進口方之間發(fā)生。引言文字中含有的標準不僅不同于第20條（g）項，也不同于在認定第609條款違反GATT 1994第11條第1款的實體法規(guī)則時所使用的標準?！保▓蟾娴?50段）

“在美國汽油案中我們說，‘第20條引言的目的與宗旨一般是防止對第20條例外的濫用’。進一步說，……該引言因以下原則而活了，即：第20條雖可引用為一項法律權利，但不得用免除或‘取消’權利待有人按總協(xié)定實體法規(guī)定的法律義務的方式來實行。這些例外若不被濫用，換句話說，屬某項例外范圍的措施必須合理地實行，就必須兼顧要求例外當事方的法律義務和有關其他當事方的法律權利?！保▓蟾娴?51段）

“在烏拉圭回合結束時，談判者們適當?shù)馗膭恿诵碌摹禬TO協(xié)定》的序言，以便通過建立國際組織增強多邊貿易體制，以和促進該協(xié)定及烏拉圭回合達成的其他協(xié)議的執(zhí)行、管理與運轉，以實現(xiàn)目標。在承認前GArt體制價值的連續(xù)性基礎上，談判者們采納了GATT 1947年的序言作為《WTO協(xié)定》序言的原型。但是，這些談判者們顯然認為，GATT 1947序言表述的“充分利用世界資源”的目標，對90年代的世界貿易體制也不再合適了。因此，他們決定用下列詞句修補 GATY 1947的原序言：

“……而且按可持續(xù)發(fā)展的目標使世界資源獲得最佳利用，力求兼顧保持與維護環(huán)境，并以符合經濟發(fā)展不同水平的需要和關注，加強達此目的的措施。”（報告第152段）

“我們再次提醒大家：這些文字證明了談判者們承認最佳利用世界資源應按照可持續(xù)發(fā)展的目標去實現(xiàn)。由于這些序言文字反映了《WTO協(xié)定》談判者的意旨，我們相信它必然給我們對《W協(xié)定》附件各協(xié)議（對本案而言，為GATT 1994）的解釋增添了色彩，疏密質地（texture）和微妙差別（shading）。我們早已認為，對GATT 1994的第20條（g）項應按上述序言所含觀念恰如其分地解讀?！保▓蟾娴?53段）

“我們還注意到，因為序言的文字是經過談判寫成，有些已發(fā)生的進展有助于解釋WTO各成員方對貿易與環(huán)境之間關系的目標。在我們看來，最重要的就是部長們在馬拉喀什作出的建立“貿易與環(huán)境委員會”（CTE）的決定。在該決定中部長們所表示的意愿，部分地如下：“……考慮到在一方面要堅持與保障一個開放的非歧視的及平等的多邊貿易體制，另一方面又要扮演保護環(huán)境角色促進可持續(xù)發(fā)展，在這兩者之間不應該、也沒有必要有政策矛盾……”在這個“決定”中，部長們“注意到”《環(huán)境與發(fā)展的里約宣言》[15]，《21世紀議程》[16]，以及在“代表理事會”主席向1992年締約方全體第48屆會議作的報告里說的“GATT后續(xù)工作”。我們還注意到該決定也規(guī)定了CTE如下職權：

（a） 確定貿易措施和環(huán)境措施之間的關系，以促進可持續(xù)發(fā)展；

（b）對是否需對多邊貿易體制的規(guī)定作任何符合開放、公平、非歧視性制度的修改，提出適當建議，尤其是關于

——為促進可持續(xù)發(fā)展，制定規(guī)則以加強貿易與環(huán)境之間正面的相互作用，特別要考慮到發(fā)展中國家尤其最不發(fā)達國家的需要；

——避免保護主義的貿易措施，堅持有效的多邊紀律，以確保多邊貿易體制對里約宣言和第對世紀議程，尤其第12條原則所列環(huán)境目標作出回應；

——監(jiān)督為環(huán)境目的的貿易措施，對貿易有重要影響的環(huán)境措施中有關貿易的問題，以及管理這些措施的多邊紀律的有效執(zhí)行?！保▓蟾娴?54段）

“遵從這些指令，WTO總理事會于1995年建立了CTE，CTE開始其重要工作。在CTE按其職權提及的問題作出任何建議之前，迄今未能就修改或修訂GATT 1994與WTO協(xié)定的實體法規(guī)定達成協(xié)議的情況下，我們必須履行具體裁定本案的責任，即解釋第20條引言的現(xiàn)有文字，參照上下文和目的與宗旨審議其正常含義，以確定按第20條美國的這種措施是否合乎規(guī)定。對我們而言，就應當考慮引言部分的上下文，《WTO協(xié)定》序言的特定詞語，我們曾說過，該特定用詞總的說來給了《WTO協(xié)定》，具體說來給GATT 1994所規(guī)定的成員方權利與義務以色彩，疏密質地和微妙差別。”（報告第155段）

“那么我們再來看看第20條引言。我們認為，它包含了WTO成員方承認需要保持權利與義務平衡的意思：一方面是引用第20條（a）至（j）段這項或那項例外的成員方的權利，另一方面是GATT 1994規(guī)定給其他成員方的實體法權利。一個成員方行使其引用例外卜b如說是第20條（g）項」的權利，但若加濫用，就會損壞或取消其他締約方的條約實體法如第11條的第1款中的權利。同樣，因為GATT1994本身規(guī)定了可以引用第20條中的例外，承認所涉及的政策與利益的合法性，就不能將引用其中某項例外的權利變成虛設的。換個稍微不同些的視角，也可將這個概念表述為：在一個成員方引用第20條某個例外的權利，和該成員方尊重其他成員方權利的義務（責任）之間必須達成平衡。允許一個成員方濫用其引用例外的權利，實際上就是允許該成員方降低它自己的條約義務和貶低其他成員方的條約權利。若濫用很嚴重或廣泛，該成員方實際上把條約義務降低成可選擇性的了，從而化解了其法律性，完全否定了其他成員方的條約權利。所以把這個引言放置在第20條各項‘一般例外’的前面，目的就是為了防止這種影響深遠的后果。”（報告第156段）

“在我們看來，引言的文字清楚地表明，第20條從（a）到（j）的每項例外，都是GATT 1994其他條款所包含的實體法義務的有限度的和有條件的例外。這就是說，引用并終于要使用該例外的成員方，必須遵守引言中的要求。[17]對引言的這個解釋，也為其談判歷史所證實。[18]后來變成第20條的這段文字，是1946年美國最早提出來的，原是沒有限制和條件的，后來在聯(lián)合國貿易與就業(yè)會議籌備委員會第一次會上提出了幾種主張修改的議案。1946年11月，英國提出，“為了防止對第32條（即后來的第20條）

例外的濫用”，這條規(guī)定的引言應該設有限制”。這項議案被普遍接受，其準確文字留待后來敲定。因此，第20條的談判歷史證實，第20條的各項規(guī)定的是對GATh實體法規(guī)定義務的有限度與有條件的例外。任何在最后定為有資格作例外的措施，還必須符合該條引言的要求。這是GATT 1947年制定者們對達成權利與義務平衡的基本要求。（報告第157段）

“第20條引言實際上是善意原則（principle of good faith）的一種表述方式。這個［善意］原則既是法律的一般原則，也是國際法的普遍原則，它制約著國家對權力的行使。這個原則的「另」一種實施方法，即禁止濫用權利（abus de droit），這是人所共知的。禁止濫用一國的權利，凡所主張的權利‘侵犯了條約所包含的義務范圍時，責成它必須善意［bona fide，或澤“誠信”］行使，這就是說合理地行使’。[19]一個成員方濫用它自己的條約權利引起對其他成員方條約權利的破壞，也違反了該成員方的條約義務。說到這里，我們此刻的任務是要從國際法的一般原叩那里另外找到解釋指針。[20]（報告第158段）

“因此，解釋與適用這個引言的任務，實質上是在一個成員方引用第20條中例外的權利，和其他成員方在GATT 1994里各實體法規(guī)定（如第11條）的權利之間劃出一條平衡線。這是個棘手的問題，即一方的競爭權不能排除另一方的，從而扭曲與剝奪（或減損）成員方在自己在該協(xié)定構造的權利與義務的平衡。這條平衡線的位置，如該引言所表示者，并非固定不變的；這條線隨著作為措施形態(tài)和種類的不同而變動，因特定條件的事實不同而變動。（報告第159段）

心里懷有這些總的考慮，我們現(xiàn)在來討論美國措施「第609條款」的實行，雖然該措施本身暫定為符合第20條（g）項規(guī)定，但它的實行會不會構成“在條件相同各國之間的任意的或無端的歧視手段”或者“偽裝的對國際貿易的限制”。換句話說，我們要討論是這種措施［第609條款］的實行，是否構成了對適用第20條（g）項的理由的濫用。首先我們注意到，一項措施的實行會具有如下性質，即相當于第20條例外的濫用，不僅因為該措施規(guī)定細節(jié)的指令中有任意的或無端的活動，而且該項措施表面上雖公平和公正，但實際卻用任意或無端的方式來實行。我們認為，該引言的標準兼具有實體法的與程序的要求。（報告第160段）

2．“無端的（unjustifiable）歧視”

“讓我們先仔細看看第609條款的實行方式是否構成了‘在條件相同各國間的無端的歧視’。在該措施的實行中最明顯的缺陷，都涉及到作為WTO成員方在外國政府在作具體政策決定時的意圖和實際強制力。第609條款在實行時，實際上是一種經濟禁令，即要求所有想行使GATT權力的出口成員采取和適用于并強制美國拖網捕蝦船基本上相同的政策（連同執(zhí)行辦法也要得到批準）。在美國國會制定這項成文法時，第609（b）（2）（A）和（B）條，本身并未要求其他WTO成員方采取與美國基本相同的政策和執(zhí)行做法。單獨從該成文法來看，在認定與其他國家可比性的標準如何實際實行上，似乎允許一定的酌情處理或靈活性。[21]然而，在美國國會制定成文法時想要允許的任何靈活性，均被國務院為執(zhí)行該政策而頒布的“1996年指令”以及管理官員在開證明時的具體做法都實際上給取消了。（報告第161段）

“按照‘1969年指令’，凡出口國的辦法包括有要求商業(yè)捕蝦拖網船在作業(yè)水域，在放活海龜效力上類似于美國所采用者，按第609（b）（2）（A）與（B）規(guī)定應開具證明。這些指令規(guī)定，使用放活設置要求的任何例外，必須類似于美國辦法。［22］再者，捕蝦國必須獲得有“可靠執(zhí)行成績”的地位。1996年指令的語言是命令式的：若履行了這些條件，才“開給證明”。然而，我們聽說這些規(guī)則也是以排他的方式實行的。這就是說，1996年指令規(guī)定了捕蝦國制定的計劃被視為“類似于”美國計劃的唯一途徑，因此這些指令限定了捕蝦國可按第op（b）（2）（A）與（B）的規(guī)定獲得證明的唯一方式。1996年指令雖也說在作出類似性的認定時，國務院“也應考慮捕蝦國承諾保護海龜?shù)钠渌胧保珜嶋H上主管的政府官員只看管理辦法是否要求使用TEDs，或者是否屬于允許美國拖網捕蝦船的極少例外的情況。（報告第162段）

“通過1996年指令的執(zhí)行和主管人員的管理做法等對該措施［609條款］的實際實行，要求其他WTO成員方采取的管理辦法，并非僅僅類似，而是必須和美國捕蝦拖網船實行的辦法相同。這樣，第609條款實行的結果成了設定一個嚴格而僵硬的標準，美國官員據(jù)此來決定是否給別國開出證明，從而給予或拒絕其他國家有無對美出口海蝦的權利。對于出口國得采取保護與養(yǎng)護海龜?shù)钠渌叽胧?，原負責認定類似性的官員們實際上不予考慮。[23]（報告第163段）

“我們聽說，美國在其領土范圍內也采用統(tǒng)一標準，而不論在該國各特定區(qū)域有無特殊情況。美國要求本國商業(yè)捕蝦拖網漁船凡在有任何可能傷及海龜?shù)暮Ｓ蜃鳂I(yè)者，一律使用被批準的放活設置，而不論在該海域實際有無海龜出沒，或者美國的不同區(qū)域有無其他差別或不同。就一國政府來說，在全國范圍采取與執(zhí)行一種國內政策，對其全體公民適用一種標準，是完全可以接受的。但是，在國際貿易關系中一個WTO成員方用一種經濟禁令要求其他成員方必須采用相同的綜合性管理辦法，以達到某種政策目標，如同在該成員方國內做法一樣，而不考慮其他成員方域內會出現(xiàn)的不同情況，則是不可接受的。（報告第164段）

“再者，在本爭端在專家組與我們的審理期間，對于使用了效力類似于美國要求的TEDs（放活設置）的商業(yè)捕蝦拖網漁船所捕的海蝦，只要這些海蝦原產國的水域未按第609萬條款規(guī)定取得證明，美國也不許進口。換句話說，捕撈海蝦的方法與美國使用的方法相同，僅因為它們是從未獲得美國證明的國家水域捕撈的，就被排除出美國市場。由此產生的情勢，是很難與所宣稱的保護與養(yǎng)護海龜?shù)恼吣繕讼嘁恢碌?。這就向我們表明：這個措施［第609條款使其實行中，更關心于實際約制WTO各成員方必須采取與美國適用于本國捕蝦漁船相同的綜合管理制度，盡管這些成員方中會有不同情況。我們認為，產生的歧視，不僅來自對于條件相同各國之間的不同待遇，而且來自該項措施的實行，不許質疑該管理辦法「是否」符合這些不同出口國存在的情況。（報告第165段）

“第609條款實行的另一個方面問題，在評價是有道理的歧視還是無端的歧視上占有重要分量的是，美國作為上訴人在對其他成員方出口的海蝦下令禁止進口之前，沒有與這些出口國進行過嚴肅和全面的協(xié)商，以期達成締結保護與養(yǎng)護海龜目的的雙邊或多邊協(xié)定?！保▓蟾娴?66段）

美國雖曾與美洲五個國家（巴西、墨西哥、委內瑞拉等）談判達成了一個地區(qū)性保護海龜?shù)逆囍揲g公約》，但到上訴判決時尚未得到一個簽字國的批準。而這個公約卻提供了另外一條“美國為其措施獲得合法政策目標的道路，一條第609條款下禁止進口的非單方面地，建立在共識程序上的道路”的“令人信服的證明”。為此，上訴機關還引用《美洲間公約》第25條。該條規(guī)定說：

“第 25條

1．在執(zhí)行本公約時，各締約方應遵守1994年在馬拉喀什通過的《建立WTO協(xié)定》，包括其附件中的規(guī)定。

2．對本公約的主旨，各締約方式尤其要遵照WTO協(xié)定附件中的《貿易技術壁壘協(xié)議》和GATT 1994 據(jù)此，上訴機關認為：該公約的“（a） 在共識基礎上訂出適當規(guī)章，規(guī)定出適合使用TEDs（放活設置）各締約方的海域；（b）重申各締約方遵守WTO協(xié)定包括《貿易技術壁壘協(xié)議》和GATT 1994第11條「禁止數(shù)量限制」的義務，這兩項并列，就表明了《美洲間公約》的簽約各方一起共同劃出了一條我們前面［見報告第159段］提到的平衡線。《鎂洲間公約》證明，包括美國在內的公約簽約各方，都確信：用達成共識的多邊程序制定出養(yǎng)護海龜?shù)姆桨甘强尚械?。再者，《美洲間公約》強調了GATT 1994第且互條和整個WTO協(xié)定的義務的繼續(xù)有效和重要性，這就在該公約各簽約方之間保持了WTO協(xié)定權利與義務的平衡?！保▓蟾娴?70段）

“顯然，美國鄭重地與幾個對美出口海蝦國，而沒有對其他成員方（包括本案被上訴人）進行過談判。其結果明顯帶有歧視性，而且據(jù)我們看來是無端的。這種歧視的無端性，當我們考慮到美國并未用談判來確定保護與養(yǎng)護海洋生物資源的共識手段的總體結果時，就很明顯了，且不說第609條款本身要求盡快發(fā)起談判達成雙邊或多邊協(xié)議。這種不作談判帶來的主要后果，從造成第609條款實行中的單邊主義，可明顯看到。前面我們就強調說，這些關系到在不同海域需要使用某種TEDs的政策，連同這些政策的運用細則，全部是由國務院一手制定的，并沒有出口成員方的參與。證明的手續(xù)與制度都是由美國機關單獨確定與管理的。涉及到開給不開給出口成員方證明，或其撤銷，也都是用單方面決策厘訂的。第op條款實行中的單方面性，加重了進口禁令的破壞與歧視影響，加重了它的不講道理或無端性?！保▓蟾娴?72段）

總之，對上述實行對各種海蝦出口國在第op條款手段的種種不同，歸總起來加以考慮，我們認為并裁定：這些待遇上的差別在為進入美國海蝦市場而需要證明的各出口國之間，構成了第20條引言意義上的“無端的歧視”。（報告第176段）

3．“任意的歧視”（Arbimp Discrimination）

“我們已指出，第609條款在其實行時，強加給一個單一的、嚴格的而僵硬的要求，即對按第609條款（b）（2）（A）與（B）申請書的國家采取了一種和美國本國辦法基本一樣的綜合管理辦法，而根本不管該辦法是否符合出口國的實際情況。再者，在［美國］官員們根據(jù)這些規(guī)定作出開不開證明決定時，很少或沒有一點靈活性。在我們看來，這種嚴格和缺乏靈活性也構成了［第20條］引言意義上的“任意的歧視”。（報告第177段）

上訴機關未再過多作解釋，就“裁定，美國措施是在條件相同各國間，以相當于不僅‘無端的歧視’而且“任意的歧視”手段的方式實行的，違反了第20條引言的規(guī)定。因此，該措施無權受到 GATT 1994第20條的正當保護。作出這個裁決后，我們認為沒有必要再就美國措施是否構成第20條前言中‘偽裝起來的對國際貿易的限制’進行審議了?！保▓蟾娴?84段）

“在作出這些結論后，我們想強調指出我們在本上訴中未作裁決的幾個問題：保護與保持環(huán)境對WTO各成員方是否不重要？顯然重要。身為WTO成員方的主權國家是否能采取有效措施來保護瀕危物種？顯然，他們能夠并應該。主權國家在保護瀕危物種或保護其他方面的環(huán)境是否應該雙邊、復邊或多邊地，不論在WTO里還是其他國際場合共同努力？顯然，他們應該這么做?！保▓蟾娴?85段）

“我們在這次上訴中所作裁決可簡明地說明如下：在這次爭端上訴中，雖然美國措施符合GATT1994第20條（g）項規(guī)定，并被承認有合法的環(huán)境目的；但是美國對措施的實行卻在WTO成員方間采取了任意的與無端的歧視的方式，違反了第20條引言的規(guī)定。根據(jù)本報告中所列明的各具體理由，這些措施沒有資格獲得GATT 1994第20條提供的「例外」豁免……正如我們在‘美國汽油’集中所強調的，WTO各成員方可自行采取自己的保護環(huán)境政策，只要在這么做時履行WTO協(xié)定規(guī)定的義務并尊重其他成員方的權利?！保▓蟾娴?86段）

裁決與結論

“根據(jù)本報告所列理由，上訴機關

（a） 推翻專家組關于接受從非政府來源的未經請求就提供的資料，不符合DSu規(guī)定的裁決。[24]

(b)推翻專家組關于該美國措施不屬 GATT 1994第20條引言所允許措施圍的裁決。

(c)作出如下結論：美國措施雖有資格引用第20條（g）項，但未滿足第20條引言的要求，因此不符合第20條的規(guī)定?！保▓蟾娴?87段）

四、幾句評析

迄今為止，海龜案是GAThWTD發(fā)展史上一個最著名的案例。上訴機關對海龜案的裁決具有兩個方面的意義：一個方面是協(xié)調貿易規(guī)則與保護環(huán)境需要這兩者間沖突的問題，為用司法方式解決立法難題開辟了一條獨特的道路。對此我已有論文發(fā)表[25]；另一方面是豐富與發(fā)展了WTD的司法機制，在適用WTO各涵蓋協(xié)議的條款時，用司法解釋把WTO規(guī)則與一般國際法溝通聯(lián)結起來，把作為國際法淵源（如《國際法院規(guī)約》第38條所規(guī)定）的國際條約，國際習慣，一般法律原則，判例以及國際公法學家的理論或學說，引為解釋WTO法的淵源。因此在學者中出現(xiàn)了一個專用術語，叫“解釋的淵源”（interpretativesources）。

作為《建立WTO協(xié)定》附件2的《管理爭端解決的規(guī)則與程序的注解》，在第3條“總則”的第2款中特別規(guī)定說，“并用國際公法對［條約」解釋的習慣規(guī)則，來闡明這些［涵蓋」協(xié)議中的權利與義務”。這句話顯然是針對著GATT時期專家組片面地只靠立法歷史來解釋條文的缺陷而發(fā)的。在GATT專家組實踐中，把GATT規(guī)則當作與一般國際法沒有什么瓜葛的東西，形成了獨門獨院，自我封閉，自成體系的傳統(tǒng)，阻礙了GATT規(guī)則的發(fā)展。WTO成立后，在解決爭端機關里選入了一批國際法律專家擔任上訴機關的“成員”，其中就有后來聲譽卓著的原菲律賓最高法院院長卜賽里沙諾（F.Feliciano），他也是海龜案上訴機關派的主審官。為打破上述GATT時期司法上的任措，貫徹“國際公法對解釋的習慣規(guī)則”，上訴機關在它審理的第一個案件——“美國汽油案”里，就發(fā)出了不能把WTO法“與國際公法隔離開”的呼聲。在法律解釋上，嚴格地接對國際條約解釋的習慣國際法規(guī)則——1969年維也納條約法公約第31和32條辦事。

維也納條約法公約第31條“解釋的通則”規(guī)定：

“1．條約應按其詞語在上下文中的正常含義，參照條約的目的與宗旨，善意予以解釋?！?/p>

3．應與上下文一并考慮的，還有：……（C）在締約各方之間關系上適用的國際法任何有關規(guī)則?！?/p>

在充分使用這些解釋的「國際法」淵源上，上訴機關可算使盡渾身解數(shù)，廣取博收。而由此作出的法律推理，也就流光溢彩，豐富而精辟，可謂美不勝收，令人信服。從這個意義上說，海龜案的裁決可算得使用條約解釋的習慣規(guī)則的一次充分而熟練的演習和展示。同時，這樣運轉的司法機制，也為WTO法的發(fā)展，開辟了無限廣闊的前景。